Rechte des nichtehelichen Vaters - Stand Anfang 2012
von Dr. Peter Finger, Priv. - Dozent, Rechtsanwalt, FA für Familienrecht, Frankfurt

I. Einleitung
1. §§ 1626 a ff. BGB; Reformpläne
Nach § 1626 a Abs. 1 BGB steht Eltern, die bei der Geburt ihres Kindes nicht miteinander verheiratet sind, die elterliche Sorge gemeinsam zu, wenn sie "1. erklären, dass sie (sie) gemeinsam übernehmen wollen (Sorgeerklärungen), oder 2. einander heiraten". Sonst "hat die Mutter die elterliche Sorge", Abs. 2. Bekanntlich hält der EuGHMR diese Lösung des deutschen Rechts, die dem Vater bei Weigerung der Mutter und ohne Bewertung der für sie maßgeblichen Gründe keinen Weg zumindest zu einer gerichtlichen Prüfung eröffnet, für konventionswidrig (EMRK) und  sieht Art. 8 Abs. 1 und 14 EMRK als verletzt an. Deutschland muss daher seine gesetzl. Bestimmungen ändern, §§ 1626 a ff. BGB. Inzwischen hat sich das BVerfG der Sicht des EuGHMR angeschlossen. Danach kann das FamG, an das sich der (nichteheliche) Vater gewandt hat, ihm auf seinen Antrag "in verfassungskonforme Auslegung" von §§ 1626 a ff. und §§ 1671 und 1672 BGB, die elterliche Sorge insgesamt oder in Teilausschnitten übertragen, soweit dies dem Kindeswohl entspricht, positive Kindeswohlverträglichkeit.
a. Allerdings weichen die bisherigen gerichtlichen Entscheidungen, die sich auf diese Vorgaben stützen, stark voneinander ab. Für einige gilt die Beteiligung des nichtehelichen Vaters wie für den Ehemann bei gescheiterter Ehe und Trennung der Gatten oder nach Scheidung als "praktischer Regelfall", aber bei anderen steht er vor fast unüberwindlichen Hindernissen, sich überhaupt durchzusetzen, und muss fast notwendig scheitern, wenn von ihm vernünftige Zusammenarbeit und vertrauensvolles Verständnis mit der Mutter zumindest für das Kind verlangt wird, denn wenn das alles schon so wäre, müsste er nicht mit ihr bei Gericht streiten. Im Übrigen kann sie alle Grundlagen mit ihm noch während des laufenden Verfahrens fast mutwillig zerstören, um so ihre Aussichten zu verbessern und den Anträgen des Vaters die Grundlage zu entziehen, zu einer Übersicht gleich II., ohne weitere Nachteile für sich fürchten zu müssen.
b. Der deutsche Gesetzgeber, der die Entscheidung des EuGHMR umsetzen soll, verheddert sich inzwischen zunehmend in den von ihm selbst und den Interessengruppen, die eingeschaltet sind oder sich eingeschaltet haben, ausgelegten Fallstricken zwischen Antrags- und Widerspruchslösungen in unterschiedlicher Form und hat so weitgehend das Interesse einer breiteren Öffentlichkeit verspielt.
2. Umfrageergebnisse
Schon das BVerfG hat in seiner Entscheidung 2003 dem Gesetzgeber aufgegeben, die Beweggründe von Müttern, die sich bei der gemeinsamen elterlichen Sorge verweigern, und von Vätern, die beteiligt sein wollen, im Einzelnen zu ermitteln und zu bewerten, wenn beide nicht rechtzeitig, als nämlich die tatsächlichen Verhältnisse noch so waren, gemeinsame Erklärungen zur elterlichen Sorge abgegeben haben. So sicher schien die eigene Einschätzung wohl doch nicht, die darauf vertraute, Mütter ließen sich bei ihrer Entscheidung zumindest im Wesentlichen von "kindbezogenen Erwägungen" leiten. Die vom BMJ in Auftrag gegebene Umfrage (2006, späterer Zwischenbericht 2010), an der sich 440 Jugendämter und 109 Rechtsanwälte/Rechtsanwältinnen beteiligt haben, bringt jedenfalls als Ergebnis, ohne dass das wirklich überrascht:
- Etwa 25 % bzw. 75 % (auffällige Unterschiede) aller nichtehelichen Eltern leben mit dem Kind/den Kindern zusammen oder haben zusammen gelebt, ohne durch Sorgeerklärungen die gemeinsame elterliche Sorge begründet zu haben,
- aber andererseits soll sie für 62 % der Kinder "schon heute" bestehen.
- 11 % der Eltern, die nicht miteinander verheiratet sind, "führen dagegen keine Partnerschaft und haben keine partnerschaftliche Bindung", doch ist auch diese Einschätzung vage. Ohnehin leuchtet nicht ein, denn dieser Schluss wird so immerhin nahe gelegt, warum der Vater nur bei vorausgegangener Lebensführung mit der Mutter an der elterl. Sorge für das Kind beteiligt sein soll, denn sein Interesse am Kind scheint mir maßgeblich zu sein, das an dessen Wohl zu messen ist, nicht die (fehlende?) Gemeinschaftlichkeit mit der Mutter. Zudem sind die Fälle nicht gesondert erfasst, "in denen die Partnerschaft später zerbricht"; das bleibt ganz unverständlich, zumal viele Mütter als Grund für ihre Ablehnung, den Vater in Sorgebefugnisse einzubeziehen, angegeben haben, ihre Partnerschaft zu ihm sei "nun beendet", denn das heißt ja wohl, dass sie früher zur Abgabe einer Sorgeerklärung bereit gewesen wären.
- Häufig "kommt es zu Konflikten zwischen den Eltern", so dass eine Verständigung (zwischen ihnen) nicht möglich ist",
- aber eben auch: "Die Mutter möchte mit dem Vater nichts mehr zu tun haben und lehnt daher jeden Kontakt (mit ihm) auch in Angelegenheiten des Kindes ab",
- bzw.: "Die Mutter möchte die Alleinsorge behalten, um allein entscheiden zu können".
- Väter erscheinen als durchweg uninformiert und fast schon naiv: "Wusste ich nicht; haben wir doch; wollten doch heiraten", aber eben auch: "Interessiert mich nicht".
Deshalb sollte der Vater deutlich machen, dass er die elterliche Sorge für das gemeinsame, nichteheliche Kind mit der Mutter haben will, verantwortungsvoll tätig werden kann und nicht nur auf "Rechtspositionen" besteht. Jeder "Automatismus", der allein an die Geburt anknüpft und mit ihr schon seine (Mit-)Berechtigung begründet, scheidet daher als wenig sachgerecht aus, aber vielleicht ändert sich das alles im weiteren Verlauf.
II. Gerichtsentscheidungen
1. EuGHMR FamRZ 2010, 103 (Zaunegger)
§§ 1626 a ff. BGB sind konventionswidrig, Art. 8 und 14 EMRK, soweit der nichteheliche Vater von der elterlichen Sorge ausgeschlossen ist, weil die Mutter sich weigert, mit ihm Sorgeerklärungen für das gemeinsame Kind abzugeben und ihm jeder Weg versperrt wird, seine Befugnisse gerichtlich geltend zu machen und sich so doch noch durchzusetzen. Deutschland muss seine gesetzlichen Regeln ändern.
2. BVerfG FamRZ 2010, 1403
Nach EuGHMR FamRZ 2010, 1403 und bis zum Inkrafttreten einer gesetzlichen Neuregelung kann der nichteheliche Vater in Ergänzung von §§ 1626 a Abs. 1 Nr. 1, 1671 und 1672 Abs. 1 BGB einen Antrag "auf Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge für sich stellen oder einen Teil beanspruchen und so mit der Mutter gemeinsame Verantwortung übernehmen", wenn zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.
3. Bisherige Gerichtsentscheidungen
Nach den Vorgaben des BVerfG kann sich der nichteheliche Vater mit seinem Antrag beim FamG, ihm die elterl. Sorge für das Kind allein bzw. gemeinsam mit der Mutter zu übertragen, nur durchsetzen, "wenn dies dem Kindeswohl entspricht". Dabei sind die Maßstäbe aus § 1672 Abs. 1 BGB zu verändern bzw. die Eingriffsschwellen (sonst: Zustimmung der Mutter) abzusenken, Art. 6 Abs. 1 GG, zumal schon dort das Kindeswohl für letztlich entscheidend erklärt ist. Dann liegt allerdings nahe, wie bei Eheleuten ein "Mindestmaß an Verständigung" zu verlangen, wobei eine bloße Pflicht zur Konsensbildung tatsächlich eben nicht bestehende Zusammenarbeit bzw. Absprachen zwischen den Eltern und die Bereitschaft dazu nicht ersetzt. Rechtlich mag die Ausgangslage für ihn ähnlich sein wie für den Ehemann. Doch ist dieser eben schon vorher an der elterlichen Sorge für das Kind beteiligt und hat in aller Regel auch gemeinsam mit diesem und der Mutter zusammengelebt. So würde der Antragsteller allerdings vor nahezu unüberwindlichen Hindernissen stehen, wenn er diese Anforderungen erfüllen und die notwendigen Beweise liefern und beibringen muss, zumal die Mutter durch ihr Verhalten noch im Verfahren ihre Aussichten, die Sache nach ihren Vorstellungen erfolgreich abschließen zu können, deutlich verbessern kann, da sie Rechtsverluste wie etwa die Ehefrau im Sorgerechtsstreit mit ihrem Mann nicht zu befürchten hat. Praktisch rechtlos bliebe er sogar, wenn die Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge als kindeswohlschädlich scheitert, weil sie "nur zusätzliches Konfliktpotential schaffen würde und das Begehr eine für das Kind nicht zuträgliche Machtausübung darstellt", denn könnten sich die Eltern einigen, hätten sie Sorgeerklärungen abgegeben, die noch im Streit bei Gericht protokolliert werden können. Andere halten dagegen recht lapidar fest, dass auch für den nichtehelichen Vater "die gemeinsame elterliche Sorge (mit der Mutter) grundsätzlich dem Kindeswohl entspricht".
a. Positive Kindeswohlverträglichkeit
Will sich der Vater bei Gericht durchsetzen, muss er wie sonst bei Eheleuten üblich mit der Mutter vernünftig und abgesprochen für das Kind Verantwortung tragen bzw. übernehmen können. Insoweit besteht Einigkeit. Im weiteren Verlauf weichen die Ergebnisse aber doch deutlich voneinander ab. Sicherlich dürfen Konflikte zwischen den Eltern nicht auf dem Rücken des Kindes ausgetragen werden. Manches erscheint mir aber eher vorgeschoben zu sein und mit guter Einsicht lösbar. Gleichwohl, und das überrascht, hat sich unter dem Blickwinkel der (positiven) Kindeswohlverträglichkeit der Vater dann allerdings mit seinen Anträgen gar nicht so selten durchgesetzt, ihm die elterliche Sorge insgesamt und allein zu übertragen, sogar im Wege der einstweiligen Anordnung.
aa) OLG Hamm II-2 WF 2011/10 (v. 7.10.2010)
Nach der Trennung von ihrem Partner (P.) lebte die Mutter zunächst mit dem nichtehelichen Kind (K.) bei ihren Eltern, ist dann aber zu ihrem jetzigen Ehemann gezogen, mit dem sie zwei weitere Kinder hat. P. ist mit seiner Freundin seit einiger Zeit zusammen; sie erwartet ein Kind. Auch K. hält sich nun in seinem Haushalt auf (seit dem 9.8.2010) und ist seit dem 1.9.2010 in einem Kindergarten aufgenommen. Im neuen Lebensumfeld hat sich K. gut eingelebt. Deshalb sollte gerade wegen der vorausgegangenen Ortswechsel nicht erneut sein Lebensmittelpunkt geändert werden, zumal Entscheidung in der Hauptsache noch aussteht (die bisherigen Regelungen erfolgten im Wege der einstweiligen Anordnung). Gemeinsame elterliche Sorge der Eltern komme jedenfalls nicht in Betracht, wie das OLG festhält; deshalb seien die Sorgebefugnisse für die Teilbereiche Aufenthaltsbestimmung und schulische Belange dem Vater zu übertragen.
bb) OLG Brandenburg 10 WF 187/10 v. 20.8.2010
Den Antrag des Vaters, ihm die elterliche Sorge für die Kinder, die aus einer nichtehelichen Verbindung mit seiner früheren Partnerin hervorgegangen sind, aber in seinem Haushalt leben, zumindest teilweise im Wege der einstweiligen Anordnung (nämlich für den Besuch von Schule und Kindergarten) einzuräumen, hat das AG zurückgewiesen, obwohl die Mutter sie aus der "bisher besuchten Schule und aus dem Kindergarten herausnehmen" wollte. Seiner Beschwerde gibt das OLG Brandenburg statt; sie sei jedenfalls zulässig, obwohl er (noch) nicht an der elterlichen Sorge beteiligt sei. Im Ergebnis ordnet das Gericht dann die alleinige elterliche Sorge für die von ihm gewünschten Teilbereiche im Wege der einstweiligen Anordnung an, da erst im Hauptsacheverfahren geklärt werden könne, ob ein Umzug der Kinder in den Haushalt der Mutter "ihrem Wohl" entspreche.
cc. OLG Brandenburg 10 UF 109/10 (v. 12.8.2010)
Meist fallen die Ergebnisse für den nichtehelichen Vater allerdings enttäuschender aus. K. lebt bei der Mutter, die ein weiteres Kind hat. Etwa drei Monate nach der Geburt (von K.) erkrankte sie schwer psychisch und musste mehrfach stationär behandelt werden. In dieser Zeit versorgte jeweils der Vater das Kind, das dann zuletzt bei ihm geblieben ist. Ihr Antrag, denn sie hat weiterhin regelmäßige Verbindung mit dem Kind, auf Rückführung in ihren Haushalt ist erfolglos geblieben. Deshalb hat sie nun die Dinge in ihre eigenen Hände genommen und nach einem Besuch K. nicht zurückgegeben (im Mai 2010). Im anschließenden Gerichtsverfahren haben die Eltern eine Umgangsvereinbarung geschlossen. Nun beantragt der Vater die alleinige elterliche Sorge, setzt sich aber nicht durch. Beide Elternteile seien grundsätzlich erziehungsbereit und -geeignet. Anhaltspunkte für eine fortbestehende Krankheit der Mutter seien "nicht ersichtlich". Bei ihr sei K. gut aufgehoben. Vor allem spiele aber eine Rolle, dass eine besonders enge Bindung zu einem (weiteren) Geschwister gewachsen sei, die nicht gefährdet werden dürfe. Doch wird so nur verständlich, dass K. bei der Mutter bleiben soll. Aus welchen Gründen der Vater an der Sorge für das gemeinsame Kind nicht beteiligt wird, ist dagegen nicht einsichtig. Ausdrücklich hält das OLG Brandenburg nämlich fest, trotz der teils heftigen Auseinandersetzungen zwischen beiden könnten die Eltern für K. immer noch zusammenarbeiten (Stichwort: Bindungstoleranz)./
dd. OLG Brandenburg FamRZ 2011, 1662
Trotz "eines evtl. entgegenstehenden Willens der Mutter" richtet das OLG Brandenburg die gemeinsame elterl. Sorge des Vaters mit ihr ein, weil und soweit "ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen" beiden besteht, verantwortungsvoll und vernünftig für ihr Kind tätig werden zu können. Dann entspreche diese Lösung dem Kindeswohl am Besten. Jugendamt und Verfahrenspflegerin waren zunächst eher skeptisch und zurückhaltend, äußerten im Verlauf aber ihre Überzeugung, "die zwischen den Eltern bestehende Beziehung lasse die Übertragung der gemeinsamen elterl. Sorge zu", ohne dass ein psychologisches Sachverständigengutachten eingeholt werden müsse.
ee. OLG Rostock FamRz 2011, 1660 = FamRB 2011, 336
Für den Erfolg eines Antrags des nichtehelichen Vaters "auf Übertragung des gemeinsamen Sorgerechts" wird maßgeblich, ob zwischen ihm und der Mutter "eine tragfähige soziale Beziehung" mit wenigstens einem Mindestmaß an Übereinstimmung, Kooperationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft bestehe, wobei "spiegelbildlich auf die von der Rspr. entwickelten Grundsätze zu § 1671 Abs. 2 Nr. 2 BGB zurückgegriffen werden" könne. Allerdings muss der Vater alle wesentlichen Tatsachen vorbringen, positive Kindeswohlverträglichkeit, und beweisen. Beschränke er sich darauf, den anderen Elternteil anzuschwärzen, dessen fehlende Eignung für die Erziehung des Kindes zu schildern und Auseinandersetzungen mit ihm breit angelegt darzustellen, könne er nicht mit einer stattgebenden Entscheidung rechnen, die ihn in die elterliche Sorge für das Kind/die Kinder einsetze./
ff. KG FamRZ 2011, 1659
L. ist 2007 geboren. Zum Vater, der berufliche und zeitliche Einschränkungen sowie erhebliche Wegzeiten in Kauf (nimmt), um seine Umgangsbefugnisse wahrzunehmen, bestehen seitdem enge und vertrauensvolle Beziehungen. Beide Elternteile verhalten sich dem Kind gegenüber, wie das KG festhält, loyal, würdigen einander nicht herab und lassen zu, dass L. auch den anderen Elternteil liebt und das zeigen und aussprechen darf." Dann entspricht seinem Wohl am Besten, beide Eltern in "wichtigen Entscheidungen für sein Leben als gleichberechtigt zu erleben, so dass die gemeinsame elterliche Sorge einzurichten sei". Diese Erfahrung ist aufgrund der Vorbildfunktion der Eltern (wesentlich) und für das Kind und seine Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen und gemeinschaftsfähigen Persönlichkeit prägend, auch werden in Diskussionen regelmäßig mehr Argumente erwogen als bei Alleinentscheidungen". Die Mutter behält weiterhin das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht.
gg. KG FamRZ 2011, 1661
L. (ein Mädchen) ist inzwischen 10 1/2 Jahre alt und lebt bei der Mutter. Der Antrag des Vaters, ihn an der elterlichen Sorge zu beteiligen, scheitert, weil "es im Hinblick auf die grundsätzlich fehlende Kooperations- und Kommunikationsfähigkeit bei den Eltern derzeit schon an den (Mindest-)Voraussetzungen für ihre gemeinsame Elternverantwortung" fehle. Unerheblich bleibt jedenfalls, wer letztlich die Mängel zu vertreten hat, einmal abgesehen davon, dass eine eindeutige Zuordnung so gar nicht gelingen kann. Eine Aussetzung des Verfahrens hat schon das FamG abgelehnt; das KG folgt dieser Auffassung.
hh. AG Freiburg i.Br. FamRZ 2011, 1658
K. ist 1998 geboren. Bis zu seinem dritten Lebensjahr haben die Eltern zusammengelebt. Da beide keine Sorgeerklärung abgegeben haben, ist die Mutter allein sorgeberechtigt. 2001 haben sich die Eltern getrennt. Seitdem besteht regelmäßig Kontakt des Kindes zum Vater. 2009 bekam K. Probleme in der Schule; gegen Ende des Jahres verweigerte er den Schulbesuch insgesamt. Ende März 2010 bis Mitte April 2010 befand sich K. in der Kinder- und Jugendpsychiatrie und musste danach bis Juli 2010 teilstationär behandelt werden. Umgangskontakte wurden dabei seltener. Nun geht das Kind in die Waldorfschule in R. Über die "aufgetretene Schulproblematik ihres Sohnes" konnten sich die Eltern nicht verständigen. Entscheidungen hat die Mutter getroffen. Der Antrag des Vaters, ihm die Mitsorge für K. zu übertragen, scheitert, da "es ... derzeit an der nötigen Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit beider Eltern" fehle. "Es kann hierbei dahinstehen, ob einer der beiden Eltern .. die (Schuld) trägt. Im Sinne einer am Wohl des Kindes orientierten Entscheidung lautet die (maßgebliche) Frage, ob die gemeinsame elterliche Sorge .. dem Kindeswohl dienlich ist, nicht, wer dazu beiträgt, dass die Kommunikation .. nicht klappt". Dabei ist sich das Gericht bewusst, dass K. "tief in diesem Loyalitätskonflikt steckt. Nichts desto trotz scheint seine Einschätzung - dass die Eltern nämlich bei jeder Gelegenheit sich streiten und nicht zu einem gemeinsamen Ergebnis kommen -, weniger Ausdruck einer Solidarisierung mit der Mutter zu sein als vielmehr Ausdruck dessen, was für ihn gelebte Realität ist. Weiter führt das Gericht aus: "Das Gericht appelliert aber dringend an die Eltern, gerade im Hinblick auf die bereits vorhandene Problematik , gemeinsame Wege zu gehen. Die insoweit begonnenen Beratungsgespräche sollten unbedingt weitergeführt werden. Für K. wäre es sicherlich am Besten, würde er seine Eltern einig erleben. Zwangsverordnen lässt sich diese Einigkeit nach Ansicht des Gerichts jedoch nicht".
ii. OLG Hamm 2 UF 168/11 = BeckRS 2012, 04021
D. ist am 16.10.2007 geboren. Zu dieser Zeit waren die Eltern rund acht Jahre zusammen, haben aber niemals zusammen gelebt. Auch danach zogen sie nicht in eine gemeinsame Wohnung. Ihre Verbindung endete im Juni 2008. Seit der Geburt wird D. von der Kindesmutter betreut und versorgt. Zum Vater bestehen regelmäßige Besuchskontakte, wobei sich die Eltern außergerichtlich geeinigt haben. Allerdings "kommunizieren (sie) nur schriftlich miteinander". Nach Beratung durch das Jugendamt haben sie ein Umgangstagebuch geführt, in dem sie wesentliche Bemerkungen für D. festgehalten haben. Den Antrag des Vaters, ihm elterliche Befugnisse mit der Mutter einzuräumen, hat das AG zurückgewiesen. Das AG hat den Antrag des Vaters zurückgewiesen. Diese Entscheidung hebt das OLG Hamm auf und richtet für beide Elternteile für D. gemeinsame Sorgebefugnisse ein. Zum Vater bestehe eine für das Kind positive Verbindung, die durch regelmäßige und seit Jahren ununterbrochene Umgangskontakte verfestigt sei. Beide Elternteile zeigten reges Interesse für D. und "zudem (ihre) deutliche Bereitschaft, sich positiv (in diesem) Sinne … einzusetzen". Mit dem festen Aufenthalt (Lebensmittelpunkt) des Kindes bei der Mutter sei der Vater einverstanden. Zwar finde eine Kommunikation der Kindeseltern (derzeit) nur schriftlich statt. Dabei kämen regelmäßig kleinere Missverständnisse und Missstimmungen auf. Doch lägen keine wirklich unüberwindlichen Zerwürfnisse zugrunde. "Vielmehr sind die .. Schwierigkeiten (…) in der Paarebene .. begründet. Auch sind die Auseinandersetzungen .. keinesfalls außerordentlich heftig; vielmehr ist die fehlende Qualität der Kommunikation ganz wesentlich auf die weigerliche, nicht auf objektiv nachvollziehbare Motive gestützte Haltung der Kindesmutter zurückzuführen, die sowohl die verbale Kommunikation mit dem Kindesvater als auch die Durchführung einer Mediation verweigert". Sie lasse sich eher wohl von Motiven leiten, die nicht auf das Kind bezogen seien. Aber beide müssten sich "grundsätzlich (um) Konsensbereitschaft im Rahmen der Zumutbarkeit" bemühen. Jedenfalls müsse die Mutter ihre bisherige starre Haltung ablegen und D. ermöglichen, eine unbefangene Haltung zu beiden Eltern einzunehmen bzw. zu behalten. Dann könne auch dahinstehen, inwieweit sich die beharrlich sowohl dem Jugendamt, dem Verfahrensbeistand als auch dem Senat gegenüber (jegliche) Kommunikation verweigernde Haltung (von) D. bereits als kindliche Imitation des mütterlichen Verhaltens gegenüber dem Kindesvater aufzufassen sei. Jedenfalls sei Aufgabe der Kindesmutter, D. ein Vorbild für "ein von Vernunft und Selbstkontrolle geprägtes Kommunikationsverhalten" zu werden.
jj. OLG Frankfurt 3 WF 310/11 (v. 14.12.2011)
I. und R., die beiden Kinder aus der nichtehelichen Verbindung von M. und F., sind acht und knapp sieben Jahre alt. Sorgeerklärungen fehlen, so dass die alleinige elterliche Sorge der Mutter zusteht, § 1626 a Abs. 2 BGB. Sie befindet sich in Haft. Deshalb hat sie M. eine Vollmacht erteilt, die auf "Maßnahmen der Gesundheitsfürsorge" für beide Kinder bezogen, allerdings befristet bis zu ihrer voraussichtlichen Entlassung im Juni 2011. Nun verlangt der arbeitslose M., der Leistungen nach SGB II bezieht, durch einstweilige Anordnung die Übertragung der Gesundheitsfürsorge für beide; sonst könnten Gefährdungen für sie entstehen. Das Hauptsacheverfahren zur "Änderung der elterlichen Sorge" ist noch beim FamG F. anhängig. Tatsächlich leben die Kinder im Haushalt der Großeltern des Vaters. OLG Frankfurt bewilligt ihm Verfahrenskostenhilfe. Seinen Anträgen fehle jedenfalls nicht "jegliche Erfolgsaussicht"; die von ihm beabsichtigte Rechtsverfolgung sei daher nicht mutwillig.
kk. OLG Köln, 6 RS 02887K. ist 2005 geboren. Sein Vater hat bisher "kaum Kontakt zu (ihm) gepflegt und auch keinen Unterhalt gezahlt". Dann bestünden ernsthafte Zweifel, "ob (er) in der Lage und willens sei, sich verlässlich um (sein Kind) zu kümmern und (insoweit) Verantwortung zu übernehmen". Jedenfalls müsse er sich zunächst "mit dem Kind, dessen Bedürfnissen und der Struktur des Kindesalltags vertraut machen", so dass Umgangsbefugnisse für ihn einzurichten seien und man abwarten müsse, ob später eine Beteiligung an der elterlichen Sorge für ihn in Betracht käme.
mm. OLG Köln, BeckRS 2012, 03420
M. ist zwölf Jahre alt. Seine Mutter ist verstorben, deren Schwester nun beantragt, sie als Vormund für das Kind einzusetzen. Dagegen wendet sich der (nichteheliche) Vater, § 1680 Abs. 2 BGB, eine Bestimmung, die für ihn, wenn er bisher an der elterlichen Sorge nicht beteiligt ist, ausdrücklich verlangt, dass sein Antrag "dem Wohl des Kindes dient", wobei aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Anpassung an die allgemeinen Regeln zu erfolgen habe, positive Kindeswohlverträglichkeit wie sonst. Allerdings habe sich M. entschieden dagegen ausgesprochen, beim Vater zu leben, so dass eine entsprechende Regelung "für" ihn jedenfalls ausscheide, denn M. sei "alt genug", um eigene Entscheidungen zu treffen, die das FamG nicht übergehen dürfe.
b. Praktische Regel: gemeinsame elterliche Sorge
AG Karlsruhe FamRZ 2011, 1962 ist dagegen der Ansicht, für nichteheliche wie für eheliche Kinder entspreche grundsätzlich die gemeinsame elterliche Sorge ihrem Wohl am Besten. Im Übrigen seien sie "soweit wie möglich einander rechtlich gleichzustellen". Fehlende Kooperationsfähigkeit und -bereitschaft der Eltern "stehe nicht grundsätzlich" entgegen, Verhältnismäßigkeit, denn der nichteheliche Vater könne sich wie der Ehemann auf verfassungsrechtlich geschützte Elternrechte berufen. Allerdings sei im Einzelnen zu klären, "ob (so) die Belange des Kindes tatsächlich beeinträchtigt" wären,/ so dass aus der "positiven" wohl eher eine "negative" Kindeswohlverträglichkeit wird. Weitere "Streitfelder (zwischen den Beteiligten) seien jedenfalls nicht" zu sehen. In der Regel oder zumindest vorrangig wird sich danach der Kindesvater mit seinem Sorgerechtsantrag (wohl eher durchsetzen) durchsetzen; allerdings sind auch insoweit alle Ausfälle bei ihm und Mängel auf das Kindeswohl zu beziehen.
c. Praktische Regel: keine gemeinsame elterliche Sorge
Nach AG Leipzig Streit 2011, 170 dient "die gemeinsame elterliche Sorge für Kinder, deren Eltern nicht miteinander verheiratet sind und sich getrennt haben, .. dann nicht dem Kindeswohl, wenn diese nur zusätzliches Konfliktpotential schaffen würde und das Begehren (sc. des Vaters) eine dem Kindeswohl nicht zuträgliche Machtausübung darstellt". Ob diese Entscheidung im Ergebnis "richtig" ist, kann ich nicht einschätzen. Manches spricht für diese Annahme, denn der Vater hat der Mutter (wohl) in besonders lästiger und belastender Weise nachgestellt und damit auch das Wohl der beiden Kinder (drei und sieben Jahre alt) gefährdet. Misslich ist allerdings, dass der Mutter, die die Beteiligung des Vaters an der elterlichen Sorge nicht will, so ein einfacher und leicht zugänglicher Ausweg gewiesen wird, sich zu verweigern und ihn scheitern zu lassen.
4. Ergebnisse
Nach den Vorgaben des BVerfG3 ist der nichteheliche Vater, der sich auf sein Grundrecht als Elternteil berufen kann, an der elterlichen Sorge für ein nichteheliches Kind zu beteiligen (gemeinsame elterliche Sorge mit der Mutter), soweit zu erwarten ist, "dass (diese Lösung) dem Kindeswohl entspricht". Sicherlich kann, und das BVerfG schließt diese Folge gerade ein bzw. setzt sie voraus, "die Anordnung der gemeinsamen Sorge dem Kindeswohl auch abträglich sein und (ihm) daher nicht entsprechen". "Dann ist legitim, die gemeinsame elterliche Sorge zu versagen, wenn Konflikte (sc. zwischen den Beteiligten) auf dem Rücken des Kindes ausgetragen würden", das so leidet, aber geschützt werden muss, um seine gute Entwicklung nicht zu gefährden. Sind die sonstigen Voraussetzungen erfüllt, kann die elterliche Sorge dem nichtehelichen Vater aber auch allein zu übertragen sein. Beide Elternteile können sich eben auf verfassungsrechtlich für sie eingerichtete Befugnisse berufen. Deshalb kann keiner für sich schon einen Vorrang beanspruchen, vgl. bisher aber § 1626 a Abs. 2 BGB. Grundsätze der Verhältnismäßigkeit spielen keine Rolle, etwa mit der Vorstellung, dem Vater seien Elternbefugnisse "im Zweifel" einzuräumen, weil und wenn die Auswirkungen auf das Kind nicht so "schlimm seien". Jedenfalls dürfen seine Zukunftschancen nicht mit den Vorstellungen und Ansprüchen des Vaters abgewogen werden, sich im Verfahren durchzusetzen und die gemeinsame elterliche Sorge zu erreichen. Vielmehr steht sein Wohl im Mittelpunkt, das alleiniger Entscheidungsmaßstab für die Regelung der elterlichen Sorge bleibt. Rechte der Eltern sind auch in Art. 6 GG von vornherein auf das Kind bezogen und (nur) in seinem Interesse gewährt, Pflichtgebundenheit/Fremdbezogenheit. Deshalb ist erst noch zu klären, wie das Verhältnis der Eltern untereinander zu bewerten ist und welche Hilfen bereitstehen, die jeder von ihnen dann aber auch annehmen muss, um Ausfälle (für das Kind) auszugleichen oder Mängel gar nicht erst entstehen zu lassen. Ältere Kinder empfinden Auseinandersetzungen der Eltern oft eher als "nervig" und können mit ihnen mehr oder weniger gut umgehen, auch weil sie sie oft schon jahrelang erlebt haben. Bei kleineren Kindern können dagegen schon geringere Unstimmigkeiten heftige Folgen auslösen, Irritationen schaffen und eigene Schuldgefühle entstehen lassen, wenn sie sich für das aus ihrer Sicht unverständliche Verhalten der Erwachsenen verantwortlich fühlen. Schließlich sollte der Vater, Amtsermittlung, nicht mit Anforderungen belastet werden, die er nicht erfüllen kann, wenn von ihm verlangt wird, er müsse die "besondere positive Entwicklung" des Kindes glaubhaft schildern, um erfolgreich zu sein, wenn die gemeinsame elterliche Sorge mit der Mutter eingerichtet werden soll. Die Mutter wiederum darf keinen praktischen Vorrang für sich anführen, wenn sie die Grundlagen für eine vernünftige Zusammenarbeit mit dem Vater vielleicht noch im Laufe des Verfahrens selbst stört oder zerstört. Anders als bei einer Sorgerechtsentscheidung unter Eheleuten muss sie eben kaum weitergehende Rechtsnachteile fürchten, weil die Übertragung der alleinigen elterlichen Sorge auf den Vater nur selten in Betracht kommen wird, etwa dann, wenn die Kinder ohnehin schon in seinen Haushalt aufgenommen sind und dort gut versorgt werden. Zeigt die offene Prüfung, dass beide Eltern für ihr Kind/ihre Kinder keine gemeinsame Grundlage finden und ihr Streit Gefährdungen für das Kind schafft, bleibt die Mutter wie bisher sorgeberechtigt, wenn nicht ganz ausnahmsweise eben doch die elterliche Sorge dem Vater übertragen werden muss, weil er für die Kinder die deutlich besseren Möglichkeiten bietet und er für ihr weiteres Wohlergehen die passenden Voraussetzungen schaffen will und kann bzw. eine Fremdunterbringung notwendig wird.
III. Auslandsbezug; Art. 21 EGBGB - KSÜ - HKindEntÜ
1. Elterliche Sorge
§§ 1626 a ff. BGB bringen bei grenzüberschreitenden Rechtsverhältnissen für den nichtehelichen Vater noch eigene und besondere Nachteile, die eher selten ins Blickfeld geraten und letztlich auch überraschen. Nach Art. 21 EGBGB bestimmen sich Voraussetzungen und Folgen der Rechtsbeziehungen zwischen Eltern und Kind nach Aufenthaltsrecht des Kindes, während die sonst vorrangige Staatsangehörigkeit (der Eltern oder des Kindes) ohne Bedeutung bleibt, vgl. dazu Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB mit der üblichen Anknüpfungsleiter/Kaskadenanknüpfung. Hält sich das Kind gewöhnlich in Deutschland auf, greifen daher wie sonst §§ 1626 a ff. BGB ein, selbst wenn Heimatrecht anders entscheidet und den Vater zumindest unter besonderen Voraussetzungen - Anerkenntnis der Vaterschaft; gelebte Verbindung mit der Mutter und dem Kind - am Sorgerecht beteiligt. Haben die Eltern mit dem Kind (vor dem 1.1.2011) ihr Land verlassen, das die elterliche Sorge für den Vater mit der Mutter vorsieht, und sind (etwa) nach Deutschland umgezogen, konnte er so seine Befugnisse verlieren, da wir dann §§ 1626 a ff. BGB in der bisherigen Fassung für entscheidend gehalten haben, wobei ihm allerdings manche wegen seiner "wohlerworbenen Rechte" schützen und ihn vor weiteren Verlusten bewahren wollten. Vorrangig gegenüber unseren autonomen Vorschriften, Art. 21 EGBGB, sind allerdings (und waren) Regelungen aus internat. Abkommen bzw. völkerrechtlichen Vereinbarungen. Doch half ihm Art. 3 MSA trotz der dort vorgesehenen "Anerkennung heimatstaatlicher Gewaltverhältnisse" nicht weiter, eher im Gegenteil. Denn wir sahen die Vorschriften des MSA nicht als ausreichende kollisionsrechtliche Festlegung für die Begründung der elterlichen Sorge an, sondern maßen ihnen lediglich Wirkungen für bereits entstandene Rechte bei.
Beispiel: Peter, dt. Staatsangehöriger, studiert in Montpellier. Dort lernt er Marie-France kennen. Aus der Verbindung geht Chantal hervor, 2012 drei Jahre alt. Nun ziehen die Eltern mit ihrem Kind nach F./Deutschland um, wobei sie bisher (in Frankreich) die gemeinsame elterliche Sorge ausgeübt haben. Marie-France will sich von Peter trennen. Deshalb verweigert sie die nach dt. Recht notwendige Sorgeerklärung. Vor dem 01.01.2011 war der Fortbestand der elterlichen Sorge des Vaters für Chantal zumindest zweifelhaft, allenfalls Schutz wohlerworbener Rechte, Art. 6 GG.41 Seit 1.1.2011 gilt für Deutschland und im Verhältnis zu den anderen Mitgliedstaaten das KSÜ, das das MSA abgelöst hat. Dabei enthält Art. 16 KSÜ eine selbständige Kollisionsregel, die zwar wie Art. 21 EGBGB auf Aufenthaltsrecht des Kindes verweist, aber wichtige Ergänzungen in Abs. 3 und 4 findet. Wechselt das Kind nämlich seinen Aufenthaltsort, wird neues Recht entscheidend, Art. 16 Abs. 4 KSÜ, so dass der Vater, wenn er nun sorgeberechtigt ist, entsprechende Befugnisse erhält, die ihm das bisherige Recht nicht zugebilligt hätte. Umgekehrt besteht die elterliche Sorge, die zuvor schon für die Eltern oder einem Elternteil eingerichtet war, nach einem Aufenthaltswechsel fort, Art. 16 Abs. 3 KSÜ, so dass für den Vater keine Rechtsverluste entstehen können.
2. Internationale Kindesentführung, HKindEntÜ
Bei internationaler Kindesentführung schützt das HKindEntÜ den zurückbleibenden, (mit-)sor-
geberechtigten Elternteil gegen Eigenmächtigkeiten des Partners, der mit dem gemeinsamen Kind ausreist ist und in einem anderen Land Zuflucht sucht, weil er sich dort nach dem von ihm so empfundenen persönlichen Scheitern bessere Chancen für die Zukunft verspricht. Ziel des Abkommens ^ ist die sofortige Rückgabe des Kindes, ohne dass eine offene Prüfung nach Gesichtspunkten des Kindeswohls vorzunehmen ist, Ausnahmen in Art. 13 HKindEntÜ. Über weitere Streitigkeiten bei der Zuweisung und Regelung der Sorge und Verantwortung unter den Eltern entscheiden erst die Gerichte im Herkunftsstaat, vgl. Art. 16 HKindEntÜ. Voraussetzung ist stets, vgl. dazu Art. 3 HKindEntÜ, dass der verletzte "Teil", der Eingriffe in seine Befugnisse beklagt, an der elterlichen Sorge für das Kind beteiligt ist und Verantwortung für das Kind trägt. Entscheidend wird dabei der Rechtszustand unmittelbar vor der Ausreise. Hat der nichteheliche Vater bei uns keine Sorgeerklärung mit der Mutter erreichen können, kann er sich folglich auf die Bestimmungen des HKindEntÜ nicht berufen und Rückführung des Kindes erreichen, denn er ist nicht sorgeberechtigt. Auch das wird (und sollte) sich ändern.

Bei Russland § 1628 steht in Fn. OLG Hamburg = falsch, richtig: OLG Köln, FamRZ 2012, 563 (für Russland), ebenso für Kasachstan OLG Hamburg, FamRZ 2012, 562, im Übrigen OLG Köln, FamRZ 2012, 563 zur Verlegung des Wohnsitzes.